憲法是一部高度政治性的法律，而執掌憲法解釋的憲法法院，當然不會是一機械性、官僚性、及價值中立的法院，從選任大法官開始，就是一個充滿政治性的法院。所謂的政治性（political），係指大法官在（憲）法規範之外，基於其個人或法院的整體政策考量，在多種可能的解釋結果中選取其中一種，這些考量因素可能包括個人的意識形態、親友同儕態度、公眾意見、報章媒體、法院與其他部門的關係……等等，而非僅限於其所屬政黨利益因素（partisan），大法官在作成解釋的各階段當然有可能會考量任命其為大法官之總統或政黨的立場，但這種政黨利益的考量絕非唯一要素，甚至可能不會是重要的要素。

值得注意的是，一個政治性的法院並不見得會受理所有高度政治爭議案件，例如先前的前瞻條例聲請釋憲，憲法法院是否受理仍需進行整體性的考量。所謂整體性的考量，除了法律層面上是否當事人適格、案件是否成熟……等程序要求之外，還會考量許多非法律層面的狀況，例如政治部門的態度、民情輿論、法院正當性……等因素，來決定是否受理。一言以蔽之，所謂政治性的法院，是指其思考與行為模式，而非必然取決於案件受理類型，也不是取決於案件做成的結果是否符合政治部門的期待。高度順從政治部門本身也是一種法院的政治判斷，就如同經常宣告法律違憲的法院一樣。也因此，政治性的法院判決通常──但未必──與民意相符合，政治性法院固然比較可能將公眾意見納入考慮，但民意不會是法官做出裁判的唯一考量，法官還可能考量許多其他因素，這些其他因素有可能在特定案件使法官做出與民意相違背的判決。最後，政治性法院當然也不必然是民主化的產物，如上所述，高度順從政治部門的期待本身是法院的一種政治判斷，因此一個政治性的法院自然可能基於其政治判斷，做出鞏固威權、傷害民主的決定。

到底要多政治性才算是政治性法院？所有對於高度爭議的憲法案件有最終決定權的法院，都必然是政治性法院，其所採取的解釋方法、所身處的法律文化、或是制度設計（例如強的違憲審查或弱的違憲審查）……等等，都不至於有本質上的影響，所差別者僅在於程度而已。

倘若我們接受了憲法法院真的是一個政治性很高的法院，這種狀況是不好的嗎？所謂「好或不好」的標準又是什麼？就這點而言，一個常見的評量標準是民主正當性。傳統對於政治性法院的反對，混同了司法造法與國會立法的歧異，也錯誤地預設了立法機關必然比司法機關更能反映民意。就前者而言，司法積極造法與立法者所制定之法律仍有相當的不同，而這些歧異使得司法積極造法與權力分立之間的關係並不如乍看之下那麼緊張。首先，積極造法必然是附隨於裁判的一部份，這代表著法院在案件開啟與審理範圍兩方面都是相對被動的，沒有主動安排議程的權力；就案件開啟而言，不論大法官的法律哲學如何積極進取，如果沒有人合法地提起訴訟，憲法法院也無從主動開啟案件；而就審理範圍而言，憲法法院將受到聲請釋憲標的所拘束，並非可依法官個人喜好而定。雖然大法官曾多次主張審查之對象，非僅以聲請書明指者為限，且包含該確定終局裁判援引為裁判基礎之法令，並與聲請人聲請釋憲之法令具有重要關聯者在內，但此一裁量權仍有其限制，並非漫無邊際。此外，受限於議程設定的被動性，司法積極造法不僅在廣度上受到限制，在深度上也有侷限，法院通常僅在既有法規範的框架內一隅創設新規範，相當程度上是在承認既有法規範的前提下代立法者進行修補，此觀諸大法官解釋即可自明。憲法法院從來沒有完全廢除整部法律並自為立法，而只是針對個別法律中的部分條文進行修正，就這點而言，在某個意義上甚至可以看成是人民透過聲請釋憲，委託憲法法院進行細部的修法工作。此與立法者通常是在空白上建立一整套全新的法秩序有別，自然所要求的民主正當性程度也不同。

就民主正當性的疑慮而言，首先應當區分法院判決與政治部門決策方向相同的情形，與兩者方向不同的情形。就前者而言，積極的司法造法──起碼在特定環境下──其實受到政治部門的暗示與默許。如上所述，司法違憲審查的功能之一，就在於為政治部門解決他們或囿於政治計算、或囿於立場縱剖橫切而無法在單一議題形成穩定多數的政治現實，而不願或不能決策時的困境。在這個意義上，司法部門其實是受到政治部門的「邀請」而進行司法造法，與抗多數困境的情境中對司法部門的想像其實是背道而馳的。司法介入不僅不是在對抗政治部門，反而是在協助政治部門解決燙手山芋，因此如果真的要責備決策過程欠缺民主正當性，恐怕矛頭也必須針對政治部門，如果沒有政治部門的卸責與懈怠，司法部門也沒有取得介入的機會。而當法院方向與政治部門決策方向有衝突時，由於民主正當性與否並非一個全有或全無的概念，所以真正要問的問題不是法院判決是否不具民主正當性，而是法院判決內容是否比政治部門決策更不具民主正當性。

政治部門，特別是立法機關，固然是人民投票所選出，但不論是2008年的國民黨以52%的票拿到立法院113席中的81席（72%席次），或是2016年的民進黨以45%的票拿到68席（60%），都反映出國會組成與民意之間的巨大鴻溝，不論其真實成因為何，在這種組成下，國會與民意的連結就已經相當脆弱。在先天不良的組成結構下，更後天失調的是立法過程中的利益交換與金權政治。競選過程中的經費捐獻額度，往往不成比例的影響了國會立法的方向，這使得臺灣的政治部門，不論是哪一個政黨，均往資本家靠攏，這由過去的海峽兩岸服務貿易協議、以及最近礦業法修正、勞基法修法爭議均可見一斑，在這個意義上政治部門在多大程度上反映民意，不能無疑。

本文並非基進地主張司法機關普遍來說比立法機關更為民主，而是保守地主張司法機關在某些場合下未必比立法機關不民主，且可能比立法機關更容易多元並存，反映被邊緣化的少數意見。就制度上而言，法官身分的取得通常（但非絕對）不需要依賴選舉與經費，因此其決策時受到金錢因素扭曲的可能性較低；以憲法法院為例，多數憲法法院的法官身分取得是依靠行政首長任命／國會同意，不但與選舉無直接關聯，更常常被認為具有間接民意基礎。

此外，在進行裁判的時候，由於法官通常一次處理一個案件，此與立法者常常進行包裹式立法有別，因此也較難以另案的判決結果交換系爭案件的判決結果，在這個意義上，司法系統也較不受政治分贓所影響。最後，在進入門檻部分，由於在國會進行有效地遊說的成本過於高昂，導致一般社會大眾、公益團體、或弱勢族群幾乎不可能有能力與財團進行對抗，也因此在立法過程中，一般市民的意見相對而言比較不容易發聲，更遑論被傾聽與討論；相對地，進行憲法訴訟雖然也需要耗費人力、時間和金錢，但比起遊說國會來說門檻低許多，也因此更能在法庭上呈現多元的聲音，避免國會被少數利益團體綁架。此外，一旦開始訴訟程序，不論立場為何，法院之友意見書也能更豐富兩造論點，對於弱勢族群而言，司法途徑似乎比起一般立法程序來得更民主；更重要的是，法院判決必須奠基於審議思辨之上，因此上述這些多元的聲音不只會在法庭中被呈現，法院還必須考慮這些論點的優劣與採納與否的理由，這不只是司法造法與國會立法的主要差別，同時也是司法違憲審查或甚至司法造法的正當性來源之一。

最後，當政治菁英因為自肥而產生代理人成本時，定期選舉顯然無法達到反映民意的效果，也只有法院能監督政治程序。一言以蔽之，法院不如想像中不民主，而政治部門也不如想像中民主。