著作權法賦予著作權人包括重製、改作、散布等權利,亦即如果要在市面上銷售仍在著作權保護期間內的作品,必須經其著作權人授權。例如,作者授權書商出版發行,書商鋪貨到書店授權其販售。但很多人都買過或賣過二手書,這些買賣行為著作權人通常不會知道、因此書的二次散布往往沒有經過作者授權,二手市場之所以沒有受到禁止的理由便是所謂「耗盡原則」,為了在著作權人的著作財產權與買受人的所有權之間取得一個衡平,著作權人的散布權在第一次合法銷售之後即已耗盡 (exhausted),無法限制買受人再銷售的權利。此一原則雖在實體著作物時代行之有年,但在數位著作物日益普及後受到衝擊。現在很多人都透過 Kindle 或 iTunes 購買電子書或音樂,除了便利之外、也節省倉儲物流的費用、價格也經常比較實體複本便宜,但當不再需要或喜好改變時,花錢買來的電子書或音樂檔案是否能像實體書籍或唱片一樣轉售他人,目前仍有爭議,歐盟與美國在此一問題上採取不同態度,我國也未有定見。

  在美國,耗盡原則是由 1908 年的 Bobbs-Merrill Co. v. Straus案所確立,1909 年美國著作權法修正時將此一原則明文化,凡合法重製之複本,經第一次合法處分後,針對該特定複本 (particular copy) 之散布權即已耗盡,不論該處分為有償或無償,合法取得合法重製之複本者可以再次散布(含販售、贈與、出租等)該複本,著作權人無從置喙。但耗盡原則僅僅是散布權的例外,並不影響著作權人其他的專屬權,若非合法重製之複本(如盜版光碟)、或未經合法處分之複本(如贓物),則無耗盡原則之適用。

  耗盡原則長期發揮了平衡著作財產權與買受人所有權的功能,並透過促進著作物之散布達成著作權法促進文明傳播的立法目的。但在數位出版品與數位流通形式逐漸佔據相當市場地位的今日,著作權人、出版商、發行商對於數位出版品的二手流通有所疑慮:一方面是因為數位複本之品質不易因使用而耗損,二手貨品質與一手貨差異不大,二方面則是由於數位複本的特性,可能有額外複本的產生與流通。究竟耗盡原則是否能適用於數位出版品、甚至是不需附著特定載具而透過傳輸方式散布的數位出版品?

  從目前已有的幾個判決來看,與歐洲法院相比,美國法院所持態度較為保守。2013 年美國的 Capitol Records v. ReDigi 判決,紐約南區地方法院認為耗盡原則對著作權人的限制僅適用於非線上的世界 (off-line world)。ReDigi 公司於 2011 年成立,號稱是全球第一且唯一的合法數位音樂二手市場平台,在該平台上再次銷售的音樂檔案必須是從 iTunes 合法購買下載、或從其他ReDigi 使用者處購買取得,因此使用者必須先在其電腦上安裝該公司所提供的檔案管理軟體,以分析其硬碟上的檔案、並建立符合交易資格的清單,檔案如經管理軟體判定是由 CD 上複製而來或從其他檔案分享網站下載,則無法透過 ReDigi 平台銷售。使用者如欲出售某一音樂檔案,需將之上傳到 ReDigi 的雲端硬碟,在上傳過程中管理軟體也同步刪除使用者個人電腦上的原始檔案,以確保不會有個人電腦與雲端硬碟二者同時存在同一音樂檔案的情況。如此, 一旦使用者售出其儲存在雲端空間裡的音樂檔案,便無法再次存取該檔案。

  ReDigi透過平台技術的設計,試圖滿足著作權法一般對於耗盡原則的要求:一方面藉由權利管理系統確認檔案來源及合法性、過濾可供交易的檔案,以與過去被認為侵權的檔案分享 (file-sharing) 網站有所區隔,另一方面,確保平台交易時的檔案移轉不會產生額外的複本。但ReDigi 這些技術措施與設計仍未能說服本案的承審法官,紐約南區地方法院裁決 ReDigi 對Capitol Records的著作權造成直接侵害:首先,法院接受原告 Capitol Records 對法律的詮釋,認為使用者將檔案上傳時,在 ReDigi 所有之雲端硬碟便有重製的事實;再者,雖然 ReDigi 透過技術設計將額外複本自動刪除,法院認為最終產生額外的複本不是重製行為的要件之一,ReDigi 的重製物未經合法授權,自無法主張此複本的散布有耗盡原則的適用,因此對原告的著作權有所侵害。法院傾向認為耗盡原則無法適用於數位內容出版品,因為數位複本的品質較不會隨著時間經過或使用次數而耗損,且無倉儲、運輸、寄送等費用與勞力的成本考量,因此數位二手市場的存在對著作權人的影響更為重大。然而,法院指出數位內容產品在複本能特定時(如依附於iPod 等特定之載具),買受人仍可能主張耗盡原則,例如將下載的音樂連同記憶卡一併移轉給他人。最終,法院雖體認到耗盡原則在最初發展與立法之時,並未能預想到今日複製與傳輸技術之便捷,但認為 ReDigi 所期望的判決結果,已超乎現行法律解釋所允許的範圍,只能透過修法的途徑達成。

  歐盟法院 (Court of Justice of the European Union) 在2012 年的 UsedSoft v. Oracle案針對數位出版品的再散布採取了較為正面的態度,該案處理非實體複本的電腦軟體有無耗盡原則適用的問題。 UsedSoft 此二手軟體公司販售著作權屬於 Oracle的二手軟體, 欲購買者雖可自行在 Oracle 網站上無償下載該軟體,但必須向 Oracle 取得使用授權以成為正式之使用者,UsedSoft 所提供者即此軟體之二手使用授權。歐盟2009 年電腦程式保護指令第4條第2款,電腦程式著作人的散布權在第一次銷售之後即耗盡,該指令前言第7條並言明「所有形式」之電腦程式均屬其規範對象,因此歐盟法院認為一旦使用者下載該軟體、並與 Oracle 達成契約之合意,Oracle 便已取得合理之對價,如此客戶便從 Oracle取得該複本的所有權,如果客戶是購買實體光碟來安裝,其法律效果亦同。亦即,不論是透過實體光碟或從網路下載取得軟體,客戶都可以主張 Oracle 針對該複本的散布權已經耗盡。在二手交易可能產生額外複本的問題上,歐盟法院認為雖然後手與前手各自透過下載而在其電腦上重製了陔軟體的複本,但法院將軟體下載與使用授權合併考慮,當後手從 UsedSoft 取得前手的使用授權,便視同前手持有之特定複本已移轉給後手。即便沒有如同 ReDigi 自動刪除前手之複本的技術設計,但在轉售的同時,為避免對著作權人的侵害,前手應即刪除或解除安裝其複本。Oracle 為保障其著作權,得以科技保護措施來確保前手持有之複本無法使用。

  我國智慧財產局針對耗盡原則在數位時代的適用問題曾對 UsedSoft 案提出研析意見, 並質疑 UsedSoft 案是否能適用於電腦軟體以外的著作,認為依據歐盟 2001 年資訊社會著作權和相關權利調和指令前言第 28、29 點,散布權耗盡之規定不適用於網路下載之情況,因而類似 ReDigi 的平台在歐盟法院未必可以主張耗盡原則。在 Usedsoft 案 Oracle 也曾提出此質疑,但歐盟法院以 2009 年電腦程式保護指令是 2001 年指令的特別法,應優先適用為由,並未對此問題作實質回應。有學者認為歐盟並未一概將非實體之複本排除在散布權的規範之外,且相關指令做成時,實體與電子出版生態與現在迥異,立法者當年對於數位出版與傳輸的想像十分有限,不符合現實需求,因此法院不應拘泥於嚴格的文義解釋。

  儘管 ReDigi 公司在 2013 年敗訴,ReDigi公司在該判決之後也未立即停止網站運作,而是透過技術的改變,迴避對其不利的法律解釋。ReDigi 公司在審判期間就已經修改了其技術運作方式 (ReDigi 2.0),讓使用者所購買的 iTunes 音樂檔案直接儲存在其雲端空間,以解決使用者上傳檔案時產生未經授權的複本問題。由於 ReDigi案是針對該公司第一代的技術,法院並未進一步討論 ReDigi 2.0 的適法性問題,另 ReDigi 公司在 2014年也取得技術專利,ReDigi號稱該技術的使用可避免數位交易過程中產生複本。事實上,數位內容業者的龍頭似乎並不認為數位二手市場沒有未來,例如Amazon 以及Apple 各自在同年取得與建立類似服務相關的技術,倘若只允許平台業者在其網站上提供二手交易的服務,而禁止第三方公司如 ReDigi 進入市場,也可能產生不當競爭的問題。另外也值得注意的是,數位出版品的耗盡問題並不僅限於二手交易,也與數位財產的能否繼承問題相關。同樣是蒐藏音樂,黑膠或光碟等實體財產可被繼承,但儲存在雲端的音樂檔案則否,電子書、電影、遊戲等都有同樣的問題。隨著數位產品與雲端服務的普及,類似爭議在未來只會更常發生。

  (本文節錄、修改自〈數位時代對耗盡原則的挑戰:以美國法為中心〉,司法院編,《智慧財產訴訟制度相關論文彙編第5輯 (Intellectual Property Litigation System Vol 5)》,頁261-296,(2016)。原文採用創用CC BY-SA 4.0 授權條款https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/,本文亦採用同一授權方式。)